Le clausole di Earn Out nei contratti di compravendita di partecipazioni societarie

L’Earn Out è una componente eventuale e differita del prezzo di acquisto di partecipazioni societarie collegata al raggiungimento di un determinato risultato futuro, di norma relativo al superamento di un certo EBITDA o di un certo fatturato.

La previsione di clausole di Earn out è basata sulle diverse aspettative che il venditore e l’acquirente ripongono sulle performance della società oggetto di compravendita. In buona sostanza, l’acquirente si obbligherà a pagare un prezzo maggiorato solamente nel caso in cui la società raggiunga certi risultati.

La determinazione del parametro

La determinazione del parametro di riferimento (quasi sempre l’EBITDA) va descritta dettagliatamente ai sensi dell’art 1346 c.c.

1. Posto che le parti non accetteranno la definizione datane dal TUIR, sarà necessario in primo luogo definire come calcolare l’EBITDA andando a negoziare quali poste depurare dal calcolo al fine di ridurre il moltiplicatore
2. In secondo luogo, si valuterà come redarre il bilancio da prendere in riferimento per il calcolo dell’EBITDA.
3. Infine, si deciderà il metodo da utilizzare per calcolare l’EBITDA. Solitamente l’acquirente predispone il bilancio e procede a calcolare il parametro, con facoltà per il venditore di contestare le specifiche voci.

La neutralizzazione degli effetti distorsivi

Il tema più complicato è stabilire come la società debba essere gestita nel periodo di riferimento per il calcolo dell’EBITDA (pari alla differenza tra i ricavi caratteristici ed i costi caratteristici).

L’acquirente avrà quindi interesse a ridurre i ricavi e/o ad aumentare i costi per evitare di pagare l’Earn Out, mentre il venditore avrà l’interesse opposto. Pertanto, chi gestisce la società fino al calcolo dell’EBITDA può cercare di conseguire il suo obiettivo adottando particolari astuzie. Sarà quindi utile inserire nel contratto di compravendita alcune clausole che neutralizzino tali effetti distorsivi, ad esempio il divieto di realizzare operazioni straordinarie o la previsione di omettere determinati costi nel calcolo dell’EBITDA.

Va in ogni caso segnalato che la clausola di Earn out funziona al meglio quando la gestione della società sino alla determinazione dell’EBITDA viene affidata ad un soggetto terzo di cui entrambe le parti si fidino.

Violazione degli impegni sulla corretta gestione

Generalmente viene previsto che in caso di disaccordo sul calcolo dell’EBITDA le parti si rivolgano ad un esperto. L’esperto non potrà decidere in merito alla violazione delle norme previste sulla gestione societaria in quanto tale valutazione attiene all’autorità giudiziaria. Per ovviare a ciò e permettere all’esperto di incidere ugualmente, sarà necessario costruire le clausole sulla neutralizzazione degli effetti distorsivi come criteri del calcolo dell’EBITDA, in maniera tale che la violazione di tali clausole comporti una variazione nel calcolo del parametro consentendo così all’esperto di decidere in proposito.